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0. 요점



헌법이론적인 문제로서

1)헌법 제130조와 제72조의 차이를 무시하고, 헌법의 개정을 제72조의 국민투표를 통해 할수 있다고 밝힘으로서 대의제의 원리, 직접민주주의의 원리에 반하며,



2) 헌법개정에 있어서 헌법 제72조의 국민투표를 거치라고 하여 독재정권창출의 밑거름을 제공하고



3)심판대상 역시 수도이전과 행정수도이전이 다른 것임에도 동일한 것으로 자의적인 판단을 하였으며(행정수도 이전은 경제문화수도와 행정수도의 기능적분담차원의 논의이다)



4) 수도가 서울이라는 것은 단순한 사실일뿐 규범적의미의 법률이 될수 없음에도 이를 국가최고의 규범인 헌법이라고 하여, 법과 사실의 구분을 무시한 판결이고,



5) 더나아가 수도가 서울이라는 점은 국가와 국민의 관계, 국가형태와 무관한것으로서 헌법적사항이 아니며



6) 국민들사이에 격렬한 다툼이 있는 사실을 "누구나 인정하는" 관습법으로 보는것도 터무니 없는 소리다.



7) 또한, 관습헌법을 명문헌법개정절차를 통해 개정하라는 논의는 지극히 비합리적이고 세계역사상 유래가 없었던 사항일뿐 아니라,



8) 논리적으로도 헌재 판결이 있기전까지 아무도 모르던 헌법을 헌법개정절차를 통해 개정하라는 것은 그 자체로서 모순이라고 생각된다.



9) 더군다나 행사여부가 대통령의 재량에 맡겨진 것을, 의무로 파악하고 있는 해석은 헌법의 명문의 해석에 반하는 태도이다.



10) 마지막으로 수도이전은 정치적 정책적 사항임에도 헌재가 특별한 근거없이 헌법재판의 대상이 된다고 한것은 권한을 넘은 행위라고 생각된다.



결과적으로 가)심판대상을 자의적으로 판단하고 나)심판기준으로서 명문의 헌법은 무시하고, 있지도 않은 터무니 없는 이론을 준수해야 한다는 헌법재판소의 이번 판결은 도저히 수긍할수 없다.







1. 수도는 서울? 이것이 헌법사항?



(1) 절대 관습헌법이 될수 없다.



1) 헌재판결 :

이 사건 법률은 수도의 이전을 확정하고 그 이전의 절차를 정하는 내용을 가진 법률이다. 그런데 우리나라의 수도가 서울인 점이 명문의 헌법조항에서 밝혀진 것은 아니라 하더라도 우리 헌법의 해석상 그것이 국가생활의 오랜 전통에 의하여 확립된 기본적 헌법사항으로서 불문의 관습헌법에 속하는 것임이 확인된다.



2) 비판

어이가 없다. 50년 역사에 제정15년된 헌법을 가지고 국가생활의 오랜전통이라니..... 대한민국이 독재정권인 조선왕조의 연속이며, 일본의 강점기 정체성이 현재의 대한민국과 동일하다는 것은 무슨 소리인가?



좋아! 한발 물러서서 그렇다 치자.

그럼, 대한민국 영토중에 서울만 수도여야 한다는 관습이 있단 말인가? 그게 또 헌법이라고? 그것도 명문규정도 없는 관습헌법?



관습헌법이라 함은, 헌법사항중 헌법에 명문으로 정해지지 않은 사항이 국민들에 의해 일반적으로 승인되고, 그것이 규범성을 인정받을정도의 관철력과 규범력이 있어야만 인정될수있는 것이다.

(헌법사항이란 국가와 국민의 관계, 국가의 조직과 형태 및 기본이념에 대한 사항을 말한다.)



그런데, 서울만이 수다라는 사실이 어떻게 헌법사항이란 말인가? 서울이 수도라는 것이 우리나라의 국가형태를 결정하는가?

수도를 다른 지역으로 하면 국가의 정체성인 흔들린단 말인가? 왜 수도를 이전하면 대한민국의 정체성이 흔들린단 말인가?

대체 어떤 이유로 수도가 서울이여야 한다는 사실이 헌법사항이란 말인가?

수도는 서울외에 다른지역이여서는 안된다는게 헌법적사항이라는 것은 기본적으로 국가의 가장 근본적인 사항에 대해 규율하는 헌법의 개념을 모르는 무식한 주장이라고 할것이다.



물론, 때로는 헌법제정이나 개정과정에서 비헌법적 사항들이 헌법의 명문에 포함될수도 있다.(이를 형식적의미의 헌법이라 말한다)

하지만 이러한 사항은 헌법에서 명문으로 정하지 않는한 절대 헌법사항이 될수 없으며, 그 예로 각종제도와 정책, 정치와 관련된 사항을 들수 있다.

특히 정치적,정책적사항은 헌법으로 규정하지 않는것이 원칙이다.



헌법재판소는 수도이전이 정치적 사항임을 인정하면서

"신행정수도건설이나 수도이전의 문제가 정치적 성격을 가지고 있는 것은 인정할 수 있지만, 그 자체로 고도의 정치적 결단을 요하여 사법심사의 대상으로 하기에는 부적절한 문제라고까지는 할 수 없다. "면서

왜 사법심사의 대상이 되는지에 대해서는 침묵하고 있다.



수도를 어디로 하는지 여부는 정치적, 정책적사항이 분명하며, 따라서 헌법에서 규정할수 없는것이 원칙이다. 그럼에도 헌법에서 규정하고 있지 않은 사항을 관습이라는 이유로 헌법이된다고 한다는것은

역시 헌법의 기능이나 개념에 대한 기초가 없는 발상이라고 하겠다.



지금까지 관습헌법의 보충적성격을 직간접적으로 선언해오던 헌법재판소가

""명시적헌법에 근거한" 대통령공약을 거쳐, 국회의 동의와 적법절차에 의해 공포된 법률을,

말도안되는 관습을 통해 위헌으로 선언 하는 것은 헌법을 준수해야할 헌재가 헌법위반의 결과를 초래하는 비상식적인 결론으로밖에 볼수 없다.





더군다나, 성문법국가인 대한민국에서는 국민의 일반적인 승인이 있어야만 예외적으로 인정될수 있는것이 관습법임에도 별다른 근거없이 관습법으로 보는것은 지극히 부당하다고 판단된다.



헌법재판소도 관습헌법이 성립하기 위하여서는 1)관행 내지 관례가 존재 2) 관행의 반복·계속성 3)관행의 항상성 4)관행의 명료성 5) 국민의 일반적 승인이 있어야 한다고 하고 있다

쉽게말해, 국민이라면 "모두가 대한민국의 수도는 서울이라는게 헌법이야"라고 말할수있어야만 관습법이 될수있는 것이다.



그런데 1)국회도 정부도, 국민도 모르던 헌법을 명료하다고 할수 없고, 2)전국가적으로 거세게 찬반 양론으로 나뉘어 대립하고 있는 사항으로서 모든국민이 일반적으로 승인하고 받아들이는 내용으로 볼수 없음에도,

이를 관습법이라는 명목으로 헌법적 지위를 인정한것은 관습법의 기본개념조차 무시해버리는 발상이 아니라고할수 없다.





결론 적으로 헌법재판소는 가)헌법적사항이 아닌것을 헌법적 사항으로 착각하고 나)관습법이 될수 없는 것을 관습법으로 받아들임으로써, 헌법의 개념과 기능, 관습의 개념과 기능에 대해 무지함을 드러내

냈다고 보인다.





(2) 있지도 않은것을 헌법개정절차로 고치라고??



1)헌재의 판결

수도의 이전을 내용으로 하는 이 사건 법률은 우리 헌법의 내용을 헌법개정의 절차를 거치지 아니한 채 하위 법률의 형식으로 변경하여버린 것이 된다. 비록 헌법전에 명문이 없는 경우라고 하더라도 그것이 관습헌법사항이라면 이는 의연히 헌법의 일부이므로 헌법개정의 절차에 의하여만 변경될 수 있는 것이다. 그런데 헌법 제130조는 헌법의 개정을 위해서는 국회 재적의원 과반수 또는 대통령에 의하여 발의되고, 재적의원 3분의 2 이상의 찬성으로 국회의 의결을 거친 후 반드시 국민투표에 붙여 국회의원 선거권자 과반수의 투표와 투표자 과반수의 찬성을 얻어야 하도록 되어 있다. 따라서 이 사건 법률은 본안에 관한 판단에서 수도가 서울인 점에 대한 관습헌법성이 확인된다면 헌법개정에 의하여 규율되어야 할 사항을 단순 법률의 형태로 규율하여 헌법개정에 필수적으로 요구되는 국민투표를 배제한 것이 되므로 국민들의 위 투표권이 침해될 수 있다.

그렇다면 이 사건 법률은 헌법개정에 있어서 청구인들이 갖는 참정권적 기본권인 국민투표권을 침해할 소지가 있으므로 그 권리침해의 개연성이 인정된다.



2) 비판



헌법 개정절차는 명문의 헌법을 개정하는 절차이다.

존재하지도 않고, 존재하는지조차 의심스러운 사항을,

헌법재판소가 언급하기 전까지는 그러한 관습헌법이 존재한다는 것을 그 누구도 몰랐음에도 이를 헌법으로 간주하여 헌법개정절차를 거치라는것이 말이 되는가?

헌법의 제정의 주체인 국회와 정부, 국민 중 아무도 몰랏던것을 헌법개정절차를 통해 개정하라는것 자체가 논리적 선후개념이 서지 않은 상식이하의 주장이라고 할수 있다.



또한 100보, 1000보, 아니 수십만보 양보해서

도저히 말도 안되는 헌법재판소의 논리를 받아들여 "수도는 서울외에 다른 지역이어서는 안된다" 라는 것을 관습헌법이라고 하자.



그렇다면 관습헌법을 명문헌법개정절차를 통해 개정한다는 논리는 대체 어디서 배워먹은 헛소리인가?

세계의 모든 국가의 헌법을 보았을때, 관습헌법을 명문헌법개정절차를 통해 개정한다는 소리는 듣도보도 못한 귀신 씨나락까먹는 소리라고 생각된다.(이론상으로도 불문헌법인 관습헌법은 헌법개정이 불가능하다는것이 통설이다)



국민투표를 거치라고??

대통령의 국민투표부의권은 자유재량이다.

헌법에서 명문으로 자유재량이라고 하고 있는데, 이것을 의무라고 하는 반헌법적 해석은 대체 어디에 근거한 것이란 말인가?

국민 투표를 실시하고 말고는 대통령고유의 권한인데, 투표를 실시하지 않는다고 국민의 투표권이 침해된다는게 말이되는가?



2. 불분명하고 비합리적인 논리



(1) 헌재판결문

(상략) 이 사건 법률의 위헌여부를 판단하기 위한 선결문제로서 신행정수도건설이나 수도이전의 문제를 국민투표에 붙일지 여부에 관한 대통령의 의사결정이 사법심사의 대상이 될 경우 위 의사결정은 고도의 정치적 결단을 요하는 문제여서 사법심사를 자제함이 바람직하다고는 할 수 있고, (하략)



(2) 비판

헌법재판소는 관습헌법의 개정에는 헌법개정절차를 거쳐야 한다고 말하면서, 헌법 개정절차에서 필요한 헌법제130조의 국민투표가 아닌 헌법 제72조의 국민투표를 거쳐야 한다는 식으로 판시하고 있다.

그것도 어떠한 이유를 밝힌것도 아니요, 국민투표에 붙이는 것이 대통령의 재량이라면서 얼렁뚱땅 헌법제72조를 들이대는것이다.



이는 헌법제130조의 국민투표와 헌법제72조의 국민투표의 차이를 무시한 헌법이론의 파괴라고 보여진다.



더군다나, 헌법 제72조로 헌법개정하는것은 대의주의원칙과 헌법보호를 위해 절대 불가능하다는 것이 통설임에도

헌법재판소는 헌법 제72조로 헌법을 개정할수 있다고 하는것이다.



그야말로 독재정권의 창출을 부르는 위험한 발상이 아닐수 없다.

헌재의 이론대로라면 앞으로 대통령은 헌법개정절차를 거치지 않고 단지 헌법 제72조의 국민투표만을 거쳐 헌법을 개정할수 있게 된다.

과거 히틀러가 국민투표를 통해 독재정권을 창출하고 국가를 파탄으로 몰고 갔었던것처럼, 헌재는 대한민국에 새로운 독재권력의 창출을 허용하고 있는것이다.



3. 심판대상판단의 오류



헌법재판소는 행정과 경제의 중심을 통채로 옮기는 수도이전과, 행정과 경제,문화의 기능적 분담을 통한 효율성의 제고라는 행정수도이전은 차원이 다른 문제임에도 이를 동일시하고 있다.

헌수도의 이전과 행정수도의 이전(도시간의 기능적분담차원)의 차이를 무시하고 일괄적으로 수도이전행위로 봄으로써 심판대상법률에 대한 판단조차도 자의적인 해석으로 그르치고 있는것이다.





3. 헌법재판소판결의 문제점들..



수도가 바뀌면 대한민국의 정체성이 흔들린다고 주장하는점.

수도는 대한민국중 서울이 아닌 다른 지역이면 안된다고 주장하는점.

국회와 정부, 국민들도 모르고 있던 사항을 헌법사항이라고 하는점



하나 하나가 쉽게 납득할수 없는 논거들이다.



또한 헌법이론적으로도

1)헌법 제130조와 제72조의 차이를 무시하고, 헌법의 개정을 제72조의 국민투표를 통해 할수 있다고 밝힘으로서 대의제의 원리, 직접민주주의의 원리에 반하며,

2)독재정권창출의 밑거름을 제공하고

3)심판대상 역시 자의적으로 판단한것으로서



결과적으로 심판대상도 자의적으로 판단하고, 심판기준도 억지로 끼워맞추는식의 논거를 대기위해 헌법이론과 체계, 헌법규정의 취지와 헌법의 명문을 모두 무시한 최악의 판결인 것이다.





4. 행정수도이전에 대한 헌재결정의 부당성



수도를 어디로 정하느냐는 단순히 서울주민들만의 문제가 아닌, 전국가적인 문제이다.

어느지방에, 어떠한 방식, 어떠한 역할로 수도가 존재해야 하는지는 매우 복잡하고 어려운 문제이며, 단순히 옳고 그름의 문제가 아님은 분명하다.

경제적으로 사회전반의 흐름이 변함은 물론, 정치환경조차 엄청난 변화를 맞이하게 될것이다.

이러한 경제와 정치의 변화는 결코 적법 위법의 문제가 아닌, 사회전체의 이해관계와 대한민국의 발전 가능성을 비롯한 모든 사항을 고려하여 결정해야할 정책의 문제이다.



대통령의 공약으로서 간접적으로 국민의 승인을 얻고, 국회의 의결을 거쳐 적법한 절차에 의해 결정된 고도의 정치적 사항을

감히 헌재따위가 이래라 저래라할 수 없는것이다.



그것도 있지도 않은, 있을수도 없는 "서울은 반드시 수도여야만 한다"

라는 근거를 가지고 반대하는 헌재의 태도는 매우 비합리적이며 재판관으로서의 기본적인 자질조차 의심스럽다.