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[취재파일] 진보적 법조인들이 추미애 장관의 수사지휘권 행사에 비판적인 이유는?

[취재파일] 진보적 법조인들이 추미애 장관의 수사지휘권 행사에 비판적인 이유는?

박원경 기자 seagull@sbs.co.kr

작성 2020.11.09 16:14 수정 2020.11.12 16:25 조회수
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기사 대표 이미지:[취재파일] 진보적 법조인들이 추미애 장관의 수사지휘권 행사에 비판적인 이유는?
"4~5년 전에 지금과 같은 내용의 지휘권 행사가 있었다면 어떤 반응이 나왔을까요?"

추미애 법무부 장관의 최근 수사지휘권 행사에 대한 의견을 묻는 질문에 이근우 가천대 교수는 이렇게 말했다. 답답함이 느껴졌다. 대검찰청 과거사 진상조사단에 외부위원으로 참여했고, 오랫동안 검찰개혁을 주장해 왔던 이 교수는 "현재 모습은 검찰개혁을 주장해 왔던 사람들이 비판해 왔던 정치권력의 검찰에 대한 개입과 뭐가 다를까"라고 덧붙였다.

이근우 교수의 이야기를 제대로 이해하려면 최근의 장관 수사지휘권 행사를 좀 더 심층적으로 살펴볼 필요가 있다. '검찰총장은 장관의 부하냐', '장관의 검찰사무의 총 지휘권자냐'는 질문은 논쟁을 추미애 법무부 장관과 윤석열 검찰총장 간의 갈등으로 개인화시킬 뿐, 논쟁의 본질에 다가서는 데는 오히려 걸림돌이 될 수 있다. 두 사람의 갈등이 정치 논쟁에만 머물지 않고, 우리 사회에 도움이 되는 생산적 결과를 낳게 하려면 우리는 다른 질문을 던질 필요가 있다. '검찰에 대한 민주적 통제는 무엇이냐'가 그것이다.

● '무소불위 권력 집단, 검찰'과 '민주적 통제'

최근 추미애 장관의 지휘권 발동은 검찰총장의 지휘권 박탈을 핵심으로 한다. '라임 관련 사건', '총장 가족 및 측근 관련 사건'에 대해 검찰 수장인 총장의 지휘권을 박탈한 것이다. 의혹 대상자들과 검찰총장이 직·간접적으로 관여돼 있어 불공정한 수사 우려가 있다는 게 주된 이유다. 이는 선출된 권력에 의한 검찰에 대한 민주적 통제라는 설명도 덧붙여진다.

내년 검경 수사권 조정의 시행으로 많은 변화가 예정되어 있지만, 현재 검찰은 소위 무소불위의 권한을 가지고 있다. 직접 수사권을 가지고 있고, 기소권은 독점하고 있다. 검찰이 기소하지 않으면 형사 재판 절차는 시작되지도 못 한다. 이른바 기소 편의주의다. 이 과정에서 형사 사법 절차를 통해 시시비비가 가려져야 할 사건들이 은폐될 가능성이 있다. 검찰 수사가 객관적으로 이뤄지는지, 기소 여부 판단에 상당성은 있는지에 대한 통제가 필요한 건 분명하다.

문제는 누가 검찰을 통제할 것이냐는 것이다. 이에 대해 선출된 권력이 검찰을 통제해야 한다는 '민주적 통제'가 주로 거론된다. 최근 여권을 중심으로 이야기되는 법무부 장관에 의한 '민주적 통제'다. 장관이 '민주적 통제의 주체'가 되는 게 합당한 가에 대한 논의는 뒤에서 살펴보겠지만, 문제는 법무부 장관이 본질적으로 정치인이라는데 있다.

통제와 관여의 경계는 명확지 않다. 선의에서 출발한 통제가 구체적 사건과 만날 경우, 통제는 정치적 외압으로 비칠 수도 있다. 특히, 정치화된 형사 사건일 경우, 검찰 수사 결과에 따라 정파별 유불리가 달라질 수도 있다. 본질적으로 정치인인 법무부 장관의 통제는 이 지점에서 논란이 된다. 현행 검찰청법이 구체적 사건에 대한 장관의 지휘권을 보장하고 있지만, 지휘의 대상을 검찰총장으로만 한정해 놓은 건 이런 이유 때문이다. 법률상 임기가 보장되는 검찰총장이 수사의 독립성(중립성) 보호를 위한 방패막이되어야 한다는 취지다. 그리고 장관의 수사지휘권은 정치적 오해를 부를 수 있는 만큼, 특수한 경우에 보충적으로 행사해야 한다는 게 법학자 및 법조계의 일반적 의견이다. 권한 행사에 'prudence(신중함)'가 있어야 한다는 것이다.

추미애-윤석열 (사진=연합뉴스)
● 지휘권을 박탈하는 수사지휘는 적절한 것일까?

그런데 최근 추미애 장관의 수사지휘권 행사는 민주적 통제는 어떤 방식까지 용인될 수 있냐는 또 다른 고민을 던졌다. 장관의 수사지휘권은 검찰총장의 수사지휘권을 박탈하는 형태로도 행사될 수 있냐는 것이다. 이런 형태가 가능한지, 검찰청법은 명확히 규정하지 않고 있다. '검찰총장만 지휘·감독한다'는 문구는 통상 '검찰총장을 통해 지휘한다'로 해석돼 왔는데, '검찰총장을 배제하는 형태의 수사지휘는 예상하지 못한 경우다.

우리 사회는 이제 '법 해석'이라는 과제를 부여받았다. 장관 지휘권의 정당성에 대한 평가는 정치적 입장이나 권력 소유 여부에 따라 바뀔 수 있기 때문에 법 정신에 기초한 평가, 검찰개혁이라는 대의 실현을 위한 수단으로서의 적절성에 대한 차분한 평가가 필요한 건 물론이다.

대표적인 진보 인사로 불리는 한상희 건국대 법학전문대학원 교수는 "추 장관의 지휘권 행사는 전대미문의 상황"이라며, "검찰청법을 입법할 당시 예상하지 못한 형태"라고 밝혔다. 그러면서 "법무부 장관의 수사지휘 내용은 잘못됐다"고 덧붙였다. "검찰총장의 지휘권이 박탈되면서 장관의 입김이 개별검사들에게 과도하게 들어가 검찰의 중립성과 독립성을 해칠 우려가 있다"는 이유였다.

한상희 교수는 수사지휘 내용의 불명확성, 지휘권 승계 여부에 대한 미검토를 비판의 논거로 들기도 했다. "총장의 지휘권을 박탈할 때, 해당 수사의 지휘권이 누구한테 갈 것인지는 고민하지 않고 수사지휘를 내린 것이 아니냐"는 것이다. 총장의 지휘권이 박탈되면 해당 지휘권을 누가 대행할지 정하지 않은 상태에서 총장의 지휘권을 박탈한 것 잘못됐다는 취지다.

추미애 장관의 지휘 내용대로라면 서울중앙지검과 서울남부지검이 독립해 수사하라는 취지인데, 이렇게 되면 장관이 수사주체를 결정하게 돼 너무 과도한 권한을 부여하게 된다는 비판도 더해진다. 또, 과거 강정구 교수 사건 때는 '구속 수사냐 불구속 수사냐'에 대한 명확한 수사 지시였는데 반해, 이번 추 장관의 수사 지휘는 구체적 사건에 대한 구체적 지시가 없어서 혼란을 키우고 있다는 비판도 뒤따른다.

● 검찰청법 8조의 입법 취지와 '민주적 정당성'

한국형사소송법 학회 회장인 정웅석 서경대 교수와 검사 출신인 이완규 변호사는 검찰청법의 입법 취지에 방점을 둬 추미애 장관의 수사지휘권 행사를 비판한다. 우리 검찰청법과 비슷한 구조인 일본 검찰청법에 대한 해석을 원용하기도 한다. 검찰청법은 '장관은 구체적 사건에 대해서 검찰총장만 지휘한다'고 되어 있고, 이는 검찰총장의 1차적 지휘권을 전제로 하고 있기 때문에 "총장의 지휘권을 박탈한 건 검찰청법에 위배된다"는 입장이다.

이완규 변호사는 검찰에 대한 '민주적 정당성'의 측면에서 추 장관이 수사지휘권 행사를 비판하기도 한다. "검찰청법 8조는 구체적 사건에 대한 장관의 통제 통로이면서, 개별 사건에 대한 민주적 정당성 부여의 채널"인데, "장관의 지휘권을 총장을 통한 통로와 채널이 끊기면서 개별 사건 검찰 수사에 대한 민주적 정당성 부여도 어려워졌다"는 취지다.

반론이 제기될 수 있다. '특임검사'도 독립해서 수사하고 결과만 검찰총장이 보고해 수사 과정에선 검찰총장이 지휘할 수 없다. 이렇게 되면 결과적으로 추 장관의 수사지휘권 행사와 같은 형태 아닌가. 이에 대해 이완규 변호사는 "특임검사는 총장이 결정해 임명하는 것"이라며, "이는 검찰총장의 지휘권이 행사된 것으로 추 장관의 수사지휘와는 내용적으로 전혀 다르다"고 주장한다. 어느 동굴에 들어가 봤더니 호랑이굴이었던 것과 호랑이굴인 줄 알고 자발적으로 들어간 것과는 다르다는 취지다.

대검찰청, 검찰 (사진=연합뉴스)
● 총장의 지휘권 오·남용이 분명할 때도 지휘권을 보장해야 하나

그런데 검찰총장이 지휘권을 오·남용한 게 확실시되는 경우에도 총장의 지휘권을 용인해 줘야 할까. 만약 총장이 가족 관련 수사를 하지 말라고 일선 검찰청에 지휘하고 있는 상황이라고 해도 총장의 지휘권을 유지해 줘야 할까. 그럴 수 없을 것이다. 때문에 참여연대 공익법센터 소장을 지낸 양홍석 변호사와 이근우 가천대 교수는 총장의 지휘권을 박탈하는 형태의 수사지휘도 가능하다는 입장이다.

양홍석 변호사는 "현행 검찰청법의 구체성이 떨어져 해석의 영역에 있는 상황"으로, "추 장관의 수사지휘는 합법과 위법의 경계에 위치한 상황"이라고 전제한다. 그러면서 "총장이 지휘권을 잘못 행사한 게 명확할 때도 총장의 지휘권을 보장할 수는 없을 것"이라며, "총장이 지휘권을 잘못 행사한 것이 명백히 의심되는 특수한 상황에서는 총장의 지휘권을 배제할 수 있다고 봐야 한다"고 말했다. 총장의 수사지휘권 박탈은 가능하지만, 특수한 상황에 방점이 찍혀 있는 주장이다.

이근우 교수는 "특수하고, 제한적인 상황에서 총장 지휘권 박탈에 가능하다"면서도 최근 추 장관의 지휘권 행사의 적정성에 대한 아쉬움을 토로했다. 장관의 잦은 수사지휘권 행사로 지휘권의 권위가 상실됐고, 의도성을 의심받는 상황이 됐다는 것이다. 그리고 장관과 총장의 갈등이 부각되면서 검찰개혁이라는 본질은 뒤로 밀려버렸다는 것이 이근우 교수의 주장이다. 이 교수는 검찰청법의 독특한 위치도 생각해 봐야 한다고 덧붙였다.

검찰은 행정부의 일원이다. 행정부의 수장인 대통령과 대통령의 권한을 위임받아 검찰사무의 최고 감독자가 되는 법무부 장관의 지휘에 검찰이 따라야 하는 건 당연해 보인다. 그럼에도 검찰에 대한 지휘, 특히 구체적 사건에 대한 지휘를 검찰청법이 별도로 규정하고 있는 이유는 뭘까. 다른 부처 외청에 대해서는 찾아보기 힘든 규정이다.

이근우 교수는 "검찰 수사가 행정 권력에서 독립하라는 취지로 일반 공무원과 달리 검찰에 대해서 별도의 규정을 두고 있는 것"이라고 설명한다. 검찰이 수사기관(행정기관)이기도 하면서, 기소권을 가진 준사법기관이라는 점을 고려해야 한다는 취지다. 또, 해당 규정은 예외적 규정인 만큼, "장관의 검찰에 대한 수사지휘는 굉장히 특수한 상황, 이를테면 국가적인 상황에서만 제한적으로 행사되어야 한다"고 주장한다. 그러면서 최근 추미애 장관의 수사지휘권 행사는 "총장 망신주기 식으로 비칠 수 있다"고 우려했다. 지휘권 행사의 명분이 검찰개혁인 만큼, 장관과 총장이 지엽적인 부분에서 충돌할 것이 아니라, "검찰개혁을 위한 방안을 놓고 경쟁해야 한다"고 덧붙였다.

● '민주적 통제'는 누구에 의한 통제인가

진보 진영을 중심으로 장관의 수사지휘권 행사는 정치적 논란을 부를 수 있으니, 구체적 사건에 대한 장관의 지휘권을 폐지해야 한다는 주장이 제기돼 왔다. 구체적 사건에 대한 장관의 수사지휘권은 '민주적 통제'의 대표적인 수단으로 일컬어져 왔지만, '민주적 통제'의 본질적 의미에 대한 검토가 필요하다는 취지다. 민주적 통제는 선출된 권력에 의한 통제로 주로 이해되지만, 장관 역시 검찰총장과 마찬가지로 선출된 권력은 아니라는 설명들도 더해 진다. 이런 측면에서 '민주적 통제'는 '국민에 의한 통제'가 되어야 한다며 구체적 사건에 대한 장관의 수사지휘권 폐지 주장이 나온다.

이호중 서강대 로스쿨 교수는 2007년 12월 발표한 「검찰에 대한 민주적 통제와 검찰개혁의 과제」라는 제목의 논문에서 법무부 장관의 수사지휘권 폐지와 국민 참여적 통제 장치 마련을 주장했다. '법무부 장관의 수사지휘권은 검찰권의 오남용에 대한 국민의 감시와 통제권을 대리 행사한다는 의미에서만 그 제도적 정당성을 가질 수 있는 것'인데, '기본적으로 정무직 공무원인 법무부 장관에게 그와 같은 역할을 맡기는 것이 매우 취약한 제도임은 두말할 나위가 없다'는 이유에서다. '법무부 장관의 수사지휘권은 장관 개인의 성품과 가치관에 따라 크게 좌우될 수 있는 것이며 무엇보다 법무부 장관은 정무직 공무원이기 때문'이라고 강조하기도 한다.

하지만, 이 교수는 해당 논문에서 법무부 장관의 수사지휘권 폐지가 검찰에 대한 외부적 통제 배제로 해석되는 것은 분명히 경계한다. '검찰권이 파쇼권력화하는 것을 차단하고 그 공정성에 대하여 국민의 지속적인 감시와 통제가 실효성 있게 담보되어야 한다는 점은 바로 민주주의의 요청이기 때문'이라는 이유다. 그러면서 '국민의 참여적 통제장치'가 대안으로 제시되는데, 이 교수 논문 발표 이후 도입된 검찰 시민위원회나 수사심의위원회의 활성화 및 내실화가 그 예가 될 수 있겠다.

●지속·격화되고 있는 갈등…어떻게 해결해야 하나

추미애 장관의 수사지휘권 행사에 대한 평가와 대안의 필요성, 그리고 대안의 적절성 여부에 대해서는 의견이 엇갈릴 수 있다. 다만, 법무부 장관과 총장의 갈등이 지속·격화되고 있는 만큼, 갈등의 종결이 필요한 건 분명하다. 두 사람(혹은 두 사람으로 대표되는 세력)의 갈등은 일반 국민에게는 전혀 이롭지 않다.

한상희 교수, 양홍석 변호사, 정웅석 교수는 결국 "장관과 총장의 임명권자인 대통령이 해결해야 한다"는 입장이다. 특히, 한상희 교수는 "선출된 권력의 민주적 통제가 많이 회자되고 있는데, 장관과 검찰총장 모두 선출된 권력이 아닌 만큼, 명실상부한 선출된 권력인 대통령이 해결할 필요가 있다"는 입장이다. "대통령이 나서면 지금의 갈등 상황이 더 정치적으로 변질될 수 있다"(이근우 교수)는 반론도 있다.

추미애 법무장관의 수사지휘권 행사에 대해, 청와대는 "불가피하다"는 입장 외에 구체적인 설명은 내놓지 않고 있다. 다만, 수사지휘권에 대한 문재인 대통령의 생각은 2011년 김인회 인하대 법학전문대학원 교수와 함께 낸 「검찰을 생각한다」를 통해 유추할 수는 있을 듯하다.

제2차 국정원·검찰·경찰 개혁 전략회의에 참석하는 문재인 대통령, 추미애 법무부 장관 (사진=연합뉴스)
● 법무부 장관의 수사지휘권 행사…대통령의 생각은 무엇일까

우선, 문 대통령은 진보 진영을 중심으로 제기된 수사지휘권 폐지에 대해선 부정적 입장인 것으로 보인다. 문 대통령은 해당 저서에서 '법무부 장관이 구체적 사건에서 검찰총장에 대해 갖는 지휘 감독권 역시 검찰개혁의 대상이 되어왔다'고 밝혔다. 이와 관련해 지휘권을 폐지하자는 주장과 극히 제한적인 경우에만 행사해야 한다는 주장이 있다고 구체적으로 소개했다. 하지만, ' 이 논쟁은 정상적인 형태의 지휘 감독권 행사를 경험해 본 적이 없기 때문에 벌어지는 논쟁'이라고 평가한다. 공개적 수사지휘권 행사가 아닌 내부적 수사지휘, 문 대통령의 표현을 빌리자면 '밀실에서 주물럭거리는 식'으로 이뤄진 과거 폐해에 대한 비판으로 보인다.

문 대통령은 '검찰은 행정기관이고 민주적 통제를 위해서는 법무부 장관으로 대표되는 정치권력의 지휘를 받아야 한다'며 장관의 구체적 사건에 대한 수사지휘권 자체는 긍정했다. 그러면서 지휘권 발동을 위한 일종의 요건도 제시했다. '헌법', '법률', '인권', '양심'이 그것이다. 하지만, 문 대통령은 '문제는 지휘권 자체가 아니라 지휘권 남용을 어떻게 규제할 것인가 하는 점'이라며, 수사지휘권의 남용도 경계했다. 이를 방지하기 위한 기본적 요건으로 '법무부 장관의 지휘권이 공개적으로 이루어져서 비판의 대상이 되어야 한다'고 밝혔다.

추미애 법무부 장관의 수사지휘는 공개적으로 이뤄졌다. 추 장관의 수사지휘에 대한 각계의 의견들이 나오고 있는 건, '밀실에서 주물럭거리는 식'으로 이뤄졌던 과거에 비해 추 장관의 수사지휘가 진보했다는 반증으로 볼 수 있다. 그런데 문 대통령이 추 장관의 수사지휘가 '헌법', '법률', '인권', '양심'에 비춰 문제가 없다고 평가할 지에 대해선 명확지 않다. "불가피하다"면 어떤 이유 때문인지 설명이 필요한 이유다.

또, 수사지휘권의 남용 여부, 적절성 여부에 대해 문 대통령이 어떻게 평가할 지도 미지수다. "불가피하다"고 청와대가 공식 입장을 내기도 했지만, 과거 천정배 장관의 강정구 교수에 대한 불구속 수사 지휘에 대해 '있을 수 있는 일이지만 반드시 필요한 것은 아니었다고 평가할 수도 있다'고 밝힌바 있기 때문이다.

문재인 대통령은 '최선의 방법은 역시 개혁을 추진하면서 가능한 한 많은 사람들이 동참하고 마찰 없이 진행하는 것'이라고 책에서 썼다. '항상 갈등과 반목은 차선의 선택일 뿐', '개혁 주체들 사이에 인식 차이가 확대되어서는 안 된다'고 덧붙였다. 최근 법무부 장관의 수사지휘권 행사는 검찰개혁을 위한 최선이었을까, 차선이었을까. 문재인 대통령은 어떤 생각을 가지고 있을까.

(사진=연합뉴스)     

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