본고사 금지가 위헌?

1. 들어가면서

"논술고사외 필답고사 금지 조항은 위헌이며, 삭제되는 것이 마땅하다"는 내용을 8시 뉴스를 통해 보도해드렸습니다.

"기자는 기사로 말해야 한다."는 얘기가 있지만, 어제 취재 과정에서 여러 에피소드가 있어서 정작 8시 뉴스 보도에서는 위헌 여부에 대한 보다 상세하고 쉬운 설명을 드리지 못한 아쉬움이 남았습니다. 8시 뉴스 보도는 대략 1분 30초에서 2분 가량인데, 짧은 시간에 핵심적인 내용을 담기가 쉽지 않지요. 어제 보도에서 개괄적인 내용을 말씀드리기는 했는데, 충분한 설명이 안 된 것 같아 마음에 걸리는군요. 이 글에서는 왜 본고사 금지조항이 위헌이라는 주장이 나오게 됐는지, 법적인 고찰에 대한 해설을 전해드리고자 합니다. 물론 헌법의 적합성 여부에 대한 이야기이기 때문에 법적인 용어 사용은 불가피하겠지요. 이 점은 여러분의 양해를 구합니다.

아래 글은 교육개발원의 한 연구원이 교육행정학연구(23권)에 게재한 논문임을 거듭 알려드립니다. 교육개발원에 소속된 연구원이 외부 학회에 보고한 연구 결과이지요. 이 논문 내용을 공개하는 것이 조직에 소속된 연구원에게 부담을 줄 수 있는 측면을 고려해 실명은 밝히지 않으려고 합니다. 나중에 기회가 되면 연구원과의 인터뷰 내용을 다시 싣도록 하겠습니다. 글이 형식을 제대로 갖추려면 인용부호 등을 정확하게 써야 하는데, 부득이한 사정으로 인용부호를 생략하기로 했습니다. 대부분의 내용은 위 연구논문의 내용을 인용한 것이라는 점을 알려드립니다.

2. 본고사 금지조항의 법률적, 헌법적 고찰

본고사외 필답고사(본고사) 금지조항은 기본권인 대학의 자율권을 침해하고 있기 때문에 기본권의 제한으로 논의해볼 수 있습니다. 본고사와 관련한 현행 고등교육법 시행령 제35조 제2항과 고시인 대학입학전형기본계획은 다음과 같습니다. 

고등교육법 제35조 제2항 (입학전형 자료)

           교육인적자원부장관은 대학의 장이... 논술고사외 필답고사를 시행하는 경우, 초,중등교육이 교육 본래의 목적에 따라 운영이 되도록 하기 위하여 필요하다고 인정하는 경우에는 이의시정을 요구할 수 있다.  

대학입학전형기본계획(고시)

           논술고사외 필답고사, 기여입학제, 고교등급제는 초,중등교육 정상화 및 공정하고 합리적인 학생선발을 위한 "최소제한기준"으로 설정

 

다음으로 대학들이 주장하고 있는 대학의 자율성의 헌법적 근거 조항으로는 헌법 제22조 제1항의 '학문의 자유'에서 찾을 수 있습니다. 진리탐구를 목적으로 하는 학문활동은 다른 특정 목적에 의해 제약을 받아서는 안 되며, 바로 여기에 대학 자치의 필요성이 제기됩니다. 또 대학의 자치는 학문연구와 교육의 효과적 수행을 목적으로 하는 수단적 의미를 가진다는 것이죠.(권영성, 2005: 270-271)

그렇다면 헌법에서는 대학의 자치제도를 어떻게 보장하고 있을까요? 헌법 제31조 제4항은 "대학의 자율성은 법률이 정하는 바에 의하여 보장된다"고 명시했습니다. 헌법재판소는 "대학의 자율성 보장은 학문의 자유의 확실한 보장수단이자 대학에 부여된 헌법상의 기본권"(헌재1992. 10. 1. 92헌마68)이라고 판시해 다수견해는 대학의 자율성을 기본권으로 인정하고 있습니다.(권형준, 1986: 57-68)  대학 자율성은 주체와 영역, 제한의 문제를 각각 분리해서 생각해볼 필요가 있습니다. 먼저 자율성의 주체와 관련해, 교수들의 자주성이 최대한 존중돼야 한다는 데는 이론의 여지가 있을 수 없습니다만, 학생도 학생활동과 학문연구에 있어서는 그 주체성인 인정됩니다.(권영성, 2005: 271)

다음으로 자율권의 영역과 관련해, 헌법재판소는 "대학의 자율은 대학시설의 관리, 운영만이 아니라 학사관리 등 전반적인 것이라야 하므로 연구와 교육의 내용, 그 방법과 그 대상, 교과과정의 편성, 학생의 선발, 학생의 전형도 자율의 범위에 속해야 하고 따라서 입학시험제도도 자주적으로 마련될 수 있어야 한다."(헌재 1992. 10.1. 92마68)고 규정했습니다. 이제까지 대학의 자율권이 헌법에 보장된 기본권에 속하며, 대학의 자율은 교육과 운영만이 아니라 학생 선발, 전형도 자주적으로 마련될 수 있다는 법적 근거에 대해 말씀드렸습니다.

그럼 기본권의 제한에 대해서 알아보도록 하겠습니다. 헌법 제37조 제2항은 "국민의 모든 자유와 권리는 국가 안전보장, 질서유지, 또는 공공복리를 위하여 필요한 경우에 제한할 수 있으며, 제한한느 경우에도 자유와 권리의 본질적인 내용을 침해할 수 없다."라고 기본권 제한의 원칙을 제시하고 있습니다. 이 때 기본권을 제한함에 있어서는 '목적의 정당성'과 '방법의 적정성', '피해의 최소성', '법익의 균형성' 요건을 모두 충족해야 한다는 게 헌법학자들의 입장입니다.(권영성, 2005: 352-354)

위에서 언급한 기본권 제한의 요건이 충족됐다 하더라도 국민의 기본권을 제한하는 입법을 하는 경우에는 입법권의 한계를 의미하는 '과잉금지의 원칙'이 존중되야 하고 기본권의 본질적 내용을 침해하지 않아야 합니다. 여기서 '과잉금지의 원칙'은 기본권을 제한함에 있어서 국가의 한계를 명시한 원칙입니다. 기본권을 법률로 제한할 대 목적이 정당하지 않거나 방법도 적절하지 않고, 피해가 크거나 법익의 균형이 깨질 경우에 위헌이 된다는 헌법상의 원칙을 말합니다. 여기서 법익의 균형성은 기본권 제한으로 얻어지는 유용성과 사회적 손실을 비교형량하여 합리적 균형관계가 성립해야 함을 의미합니다.(허영, 2005: 283-284) 기본권을 제한하는 경우에도 권리의 본질적인 내용을 침해해서는 안 된다고 헌법은 규정하고 있습니다. 헌법 제37조 제2항에 따르면, 기본권을 "제한하는 경우에도 자유와 권리의 본질적인 내용을 침해할 수 없다"라고 규정돼 있습니다. 다시 말해 기본권의 본질적인 내용은 기본권의 핵심인데, 이를 침해해 기본권이 보장하는 자유와 권리가 유명무실해지면 안 된다는 뜻을 담고 있는 것입니다.(권영성, 2005. 354) 

3. 필답고사 금지조항에 대한 판단

앞서 말씀드린 고등교육법 시행령 제35조 제2항은 학생 선발에 있어 입학전형자료에 관한 내용입니다. 고등교육법 시행령 제35조 제2항 "교육부장관은 대학의 장이 제1항의 규정에 의하여 논술고사외 필답고사를 시행하는 경우 초,중등교육이 교육 본래의 목적에 따라 운영되도록 하기 위하여 필요하다고 인정하는 경우에는 이의 시정을 요구할 수 있다."고 규정하고 있습니다. 이 논문의 저자는 필답고사의 유형을 제한함으로써 대학의 학생선발에 대해 제한을 가하고 있고, 이는 기본권이 대학의 자율권을 침해하는 사례로 볼 수 있다고 보고 있습니다. 고등교육법 시행령의 대말씀드린 헌법상의 원칙을 지키고 있는지 살펴봐야 할 필요가 있을 것입니다. 고등교육법이 기본권 제한의 요건을 제대로 충족하고 있는지, 입법권의 한계인 '과잉금지의 원칙'을 존중하는지 등에 대한 연구 결과를 순서대로 열거해보도록 하겠습니다.   

 가. 목적

고교에서 시행하도록 기대되는 교육과정을 충실하게 이행함으로써 전인적인 인간을 양성해내는 것을 의미합니다. 학교교육 정상화라는 목적을 추구하기 위해 대학의 자율권을 제한하는 것은 입법 목적의 정당성을 인정받을 수 있습니다.

 

특히 헌법재판소는 "과열 과외는 학생의 학습 측면에서 창의성과 자기주도적인 학습능력의 결여, 학생의 전인적 성장의 저해를 야기시켰으며, 선수학습으로 인한 학교교육의 황폐화 등 학교교육의 본질적 기능을 위축시켰을 뿐만 아니라 과열 과외는 학부모의 경제적 부담을 가중시키고 경제적인 이유로 과외교습을 할 수 없는 부모와 자녀의 경우 교육경쟁에서 불리함과 상대적인 박탈감을 낳았고, 입학경쟁에서 학생의 경제적 배경 요인을 배제하지 못함으로써 국민의 교육 기회균등을 보장하지 못하는 원인이 되었다. 또한 과열 과외는 학교에서 학습하는 내용을 반복적으로 교육시킴으로써 낭비적인 인적, 물적 투자라는 비난을 면하기 어렵다"(2000.4.27. 98헌마16)고 판시했습니다. 이는 우리 사회가 사교육 영역에 관한 자정능력을 상실했고, 국가가 부득이 개입하지 않을 수 없는 실정이라는 해석으로 과외를 금지하는 정책이 정당한 공익임을 인정한 판례로 해석할 수 있습니다. 따라서 사교육 부담을 줄이려는 입법 목적은 정당성을 가진다고 볼 수 있습니다.

 나. 방법의 적정성

지난 1994년부터 부활된 대학별 고사는 대부분의 대학에서 인문계는 논술,국어,영어,수학 I 중에서, 자연계는 논술,영어,수학 II 중에서 과목을 선택하도록 했습니다. 이에 따라 일선 고교에서는 국어와 영어, 수학의 시간을 늘려서 배정하거나 다른 교과목의 시간을 국,영,수로 대치시켜 편성하는 방법으로 교육과정을 파행 운영했습니다. 또는 대학별 고사를 실시하는 대학에 진학하려는 학생들을 위한 본고사 준비반을 신설, 운영하기도 했습니다. 이후 1996년 8월 23일 논술고사 이외의 과목에 대해 대학별 고사를 실시하는 것을 금지함으로써 영어와 수학 등을 이ㅜ한 필답고사 준비교육은 약화됐습니다. 그러나 논술고사에 대한 부담은 여전히 남아 학교에 특별반을 편성하는 등 교육과정의 비정상적 운영은 여전한 것으로 드러났습니다. 따라서 논술고사외 필답고사 금지조항은 방법상 적정성 원칙에 어긋납니다.

필답고사의 형식을 논술고사만으로 제한하는 또 하나의 입법목적은 사교육비 감소에 있습니다. 그러나 국,영,수 중심의 필답고사가 금지됐음에도 불구하고 여전히 논술고사가 고등학교 교육과정 이상의 내용을 측정하여 과외 교육을 유발시키고 있어 필답고사를 논술고사만으로 한정하는 것이 과열과외를 축소시키는 데 기여할 수 있다고 결론내리기는 어렵습니다. 최상근 외(2003)의 연구에 따르면 일반계 고등학교의 사교육비 총량 규모는 필답고사가 시작되던 연도인 1994년에 8천6백억원에서 논술고사외 필답고사가 금지 조항이 실행된 1998년에 1조 5천 6백억원으로 약 7천억원이 증가했습니다. 이는 본고사를 금지시켰음에도 불구하고 사교육비의 규모가 크게 증가했음을 보여주는 수치입니다. 게다가 인문계 고등학교의 사교육비 규모는 2003년 2조2천3백억원으로 증가하고 있어 논술고사외 필답고사 실시를 금지하는 것이 사교육비의 감소에 기여할 것이라고 예측하는 것은 타당하지 않다는 것이죠. 이차영(1995)은 학교교육 여건의 내실화와 입시제도의 개선을 통해서 과외가 해소될 수 있는 게 아니라고 주장했습니다. "입학경쟁에서 유리한 위치에 있으려는 욕구가 존재하는 이상...과외를 강제적으로 금지하지 않는 이상 입시제도를 어떻게 바꾸든 그에 대비하기 위한 과외는 존재하기 마련이다."라고 주장했습니다. 헌법재판소 역시 판례를 통해 "...본고사가 폐지된 1981년 과외교육을 금지하는 법안이 생겼지만 그 후로도 과외에 대한 수요는 줄어들지 않았고 그 후로도 계속 증가하는 양상을 보였다. 이는 과외를 금지하는 것이 입시제도를 바꾼다고 해서 과외가 줄어드는 것은 아니라는 것을 보여주는 대표적인 예라고 하겠다."(2000.4.27. 98헌마16)라며 회의적인 입장을 취했습니다.

위와 같이 논술고사외 필답고사 금지조항이 학교 교육의 정상화 방향으로 향하고 있다고 판단하기 어렵고, 사교육 규모 역시 축소됐다고 볼 수 없으므로 법률 제한 방법의 적정성 측면에서 적합하다고 보기 어렵다는 것이

연구논문의 분석 결과입니다.

 다. 피해의 최소성

헌법재판소는 판례에서 입법자가 기본권을 규제하는 경우 "기본권을 최소로 침해하는 수단을 선택해야 하고, 그 규제의 형식은 '원칙적 금지'가 아닌 '반사회적인 예외적인 경우'에 한하여 이를 금지하여야 할 것이다"라고 하여 기본권 제한의 엄격함을 강조했습니다. 현재 고등교육 시행령은 논술고사외 필답고사 금지라는 형식을 띠고 있습니다. 그런데 가령 논술고사가 고교 교육과정을 벗어나는 난이도이거나 교육과정 이외의 과목을 문항으로 선정하는 경우에 한해서 필답고사를 규제하는 것이 적절함에도 불구하고, 필답고사를 일괄적으로 금지시키는 형식을 취한 것은 행정상 편의를 위한 조치라고 하지 않을 수 없다고 연구논문은 비판했습니다.

또 궁극적으로 대학의 특성화를 유도해 서열화 체제를 해소시킬 수 있는 정책을 취함으로써 국민의 교육 기회를 평등하게 보장할 수 있도록 노력하는 것이 바람직함에도 불구하고, 대학의 자율권을 제한하는 방법을 취한 것은 피해의 최소성 원칙에 반하는 조치라고 주장하고 있습니다. 뿐만 아니라 논술고사의 형식을 취하고 있지만 교과의 내용을 묻는 변칙적인 본고사를 시행하는 부작용을 낳았다는 점에서 논술고사외 필답고사를 금지하는 조항은 입법목적을 달성하기 위한 효율적인 수단이라고 할 수 없다고 봤습니다.

 라. 법익의 균형성 원칙 충족 여부

위에서 언급한대로 학교 교육 정상화는 공익임에 틀림 없으나 논술고사 이외의 필답고사를 금지시킨다고 하더라도 여전히 고교 교육과정의 운영이 대학입학 준비를 위한 교육에서 벗어날 수 없음을 발견하게 되고, 사교육 감소에 대한 구체적 효과 도한 만족스럽지 않음을 알 수 있습니다. 반면 논술고사외 필답고사를 금지하는 것은 대학의 자율성에서 핵심적인 부분이라 할 수 있는 학문의 자유를 보장하는 학생선발이라는 영역에 침해를 가한 것입니다. 이는 기본권 제한이 기본권 본연의 의미를 손상시키지 않아야 하는 원칙에 벗어나는 것으로 법익의 균형성 측면에서 실익이 없고 합리적인 비례관계를 이루지 못하고 있다는 결과를 도출해낼 수 있습니다.

 마. 본질적 내용 침해 금지 원칙의 침해 여부

근대 대학의 기원이라 할 수 있는 12세기 볼로냐 대학에서는 교수가 학생을 선택하기 보다는 학생들이 교수를 선택하였고, 이 때 배우고자 하는 학생들의 조합이라는 의미로 학생단(universitas)을 조직하였고 이 조직은 오늘날 종합대학교(university)의 기원이 됩니다. 따라서 이 당시의 대학에서는 학생이 교수에게 보수를 지불하며 생계를 책임진다는 의미에서 교수단보다는 학생단이 주도권을 가졌습니다. 한편 파리 대학은 교수들이 학부(faculte)를 중심으로 완전한 독립체로 발전하여 교수 내용을 정하고 교사면허를 발급하며 학위를 수여하고 교수를 임면하는 권한을 행사하게 됩니다. 영국의 옥스퍼드 대학과 캠브리지 대학 또한 파리 대학을 모방하여 중세의 길드 조합적인 학문 집단으로 존재하였으며 독자적인 재판권을 비롯해 광범위한 자치권을 행사했습니다. 고등교육의 대중화에 기여한 바가 크다고 할 수 있는 미국의 대학에서는 고등교육의 규모가 팽창함에 따라 대학 이사회에서 대학의 운영에 관한 광범위한 의사결정을 내리게 됩니다.(김철수, 1986: 8-10)

이러한 근대 대학의 발전과정에서 대학 성립 초기에 학생에게 있었던 주도권이 대학의 교수에게 그리고 대학 이??수와 함께 연구를 진행합니다.(김철수, 같은책, 16) 우리 나라 헌법에 대한 해석에서도 권영성은 대학 자율권에 대한 설명에서 학생 또한 학문 연구에 있어서 그 주체성이 인정된다고 하여 대학에서 학생은 교수와 함께 학문 활동의 주체임을 인정하고 있습니다. 따라서 대학은 연구의 자유가 보장받는 것만큼 연구의 구성원인 학생 선발의 자유를 보장받을 필요가 있습니다. 이러한 의미에서 대학에서 학생 선발의 자유를 침해하는 것은 대학 자율권의 근거인 학문의 자유를 침해하는 것이라 할 수 있으며, 이는 대학의 자율성에서 핵심적인 권리를 침해하는 것이고 그런 의미에서 논술고사외 필답고사를 금지하는 규제조항은 위헌이라는 게 연구 논문의 결론입니다. 

 4. 결론

결론 부분은 연구논문의 저자의 주요 생각이기 때문에 전문을 인용하도록 하겠습니다. "논술고사외 필답고사 금지조항은 기본권을 제한하는 경우 원칙적으로 허용하고 예외적으로 금지하는 방식을 취해야 함에도 불구하고 반대 방식을 취함으로서 행정상 편의를 위한 조치라고 판단하지 않을 수 없다. 또한 논술고사에 대한 개념정의가 불명확하여 변칙적 본고사를 실시하게 하는 등 입법목적을 달성하기 위한 효율적인 수단으로 기능하지 못하고 있어 피해의 최소성 원칙에 반하고 있다. 법익의 균형성 측면에서도 고교 교육 정상화와 과외교육 규모 축소라는 공익을 달성하지 못한 채 대학 자율권의 핵심적인 부분이라 할 수 있는 학생선발권을 침해함으로써 실익을 얻지 못하고 있는 조항이므로 균형성을 지키지 못했다. 뿐만 아니라 대학에서 학생이 차지하는 위상이란 교수와 함께 연구를 하는 운명공동체라는 점에서 학문의 자유를 보장하는 만큼 학생을 선발할 수 있는 권한이 보장되어야 마땅함에도 자율권의 본질적인 내용이라 할 수 있는 학생선발의 자율권을 침해함으로서 헌법 제37조 제2항에서 제시하는 기본권 제한의 한계를 벗어나고 있다. 이러한 점에서 고등교육법 시행령 제35조 제2항의 논술고사외 필답고사 금지조항은 위헌적인 법률이라고 판단될 수 있다. 따라서 논술고사외 필답고사 금지에 관한 조항은 삭제되어야 마땅하다. 이를 통해 대학의 학생선발에 관한 자율권은 확대되는 것이 정당하다 할 것이다."