▷ 한수진/사회자: 

뉴스에 나오는 법률 이야기, 쉽게 풀어드립니다. <법은 이렇습니다>  법무법인 메리트, 임제혁 변호사와 함께합니다.

어서오세요!

▶ 임제혁 변호사:

네 안녕하세요 

▷ 한수진/사회자: 

오늘은 어떤 법 얘길 나눠볼까요?

▶ 임제혁 변호사: 

오늘은 성추행과 관련한 얘기를 할까 합니다. 이 성추행과 관련하여서는 국민의 법 감정과 배치되는 판결이 종종 국민의 공분을 사는데요, 얼마 전 또 그러한 판결이 하나 선고되었습니다.

▷ 한수진/사회자: 

또 이해하기 힘든 무죄판결이 나온 것인가요?

▶ 임제혁 변호사: 

네, 일단 내용을 살펴보면, 집에서 자고 있는 처제를 본 형부가 처제옆에 누워 처제의 신체부위를 만지기 시작했습니다. 처제는 이상한 느낌이 들어 다른 방으로 갔습니다. 형부가 그 방으로 따라왔고요, 이불을 덮어주는 척하면서 또 추행을 했습니다. 

처제는 결국 신고를 했고, 이 형부는 법정에 서게 되었는데, 방을 옮겨 이루어진 추행과 관련하여 법원은, 여기가 중요해요, 형부의 행위가 처제의 항거를 곤란하게 한 후에 이루어진 추행이 아니고, 그렇다고 처제에게 기습적으로 이루어진 것도 아니고, 게다가 계속 추행할 것이 충분히 예상 가능한 상황에서 피해자인 처제가 적극적으로 저항하지 않아 무죄로 보았습니다. 

▷ 한수진/사회자: 

쉽게 와 닿지 않네요. 그럼 법원이 생각하는 유죄가 되려면 어때야 된다는 건가요?

▶ 임제혁 변호사: 

이 판결 내용의 반대로 풀어보면 됩니다, 항거를 곤란하게 만들고 추행을 했던가, 갑자기 불시에 기습적으로 추행을 했던가, 피해자가 적극적인 저항을 해야 된다는 거예요. 

▷ 한수진/사회자:

아니, 처제는 형부의 행위가 싫어서 방을 옮겨간 거잖아요. 싫다는 의사를 충분히 표시했는데도 또 가서 만진 거면, 이거 더 나쁜 거 아닌가요?

▶ 임제혁 변호사: 

그러니까 이 판결이 지금 공분을 사고 있는 것입니다. 그런데 단순히 국민의 법 감정에 배치되는 부분을 떠나, 이 판결을 법리적으로도 분명 문제가 있습니다. 

▷ 한수진/사회자: 

어떤 문제가 있다는 건가요?

 
▶ 임제혁 변호사: 

이 형부-처제 사건은 소위 성폭법(성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법)상의 친족관계에 의한 강제추행에 해당하구요, 기본적으로 강체추행으로 보시면 됩니다. 그런데 강제추행은 형법에서 이렇게 보고 있어요, “폭행 또는 협박으로 사람에 대하여 추행”을 하는 것입니다. 즉 폭행 또는 협박으로 사람이 성적으로 수치심 불쾌감을 느끼게 한다는 것인데요, 결국 강제추행의 범위는 “폭행 또는 협박”을 얼마나 넓게 해석하느냐의 문제가 됩니다. 

▷ 한수진/사회자:

그렇다면 그 폭행 또는 협박을 어떻게 보아야 한다는 건가요?

▶ 임제혁 변호사: 

사실 이 폭행 또는 협박의 범위는 학자들마다 의견이 다를 정도에요. 그런데 대법원은 이전부터 “상대방의 의사에 반하는 유형력의 행사가 있는 이상 그 힘의 대소강약을 불문한다.”고 보았습니다. 쉽게 말해 의사에 반해서 타인의 신체부위를 만짐으로서 성적 불쾌감을 일으킨 것이라면 강제추행에 해당하는 것입니다. 그런데 이 번 판결은 희한하게도, 폭행, 협박으로 피해자가 항거를 하는 것이 곤란하게 되었는지, 아님 기습적으로 추행이 이루어진 것인지, 예상가능한데 피해자가 적극적으로 저항하지 않았다는 점을 요구하고 있어요. 이 요건들 다 들어가면, 강제추행, 사실상 때리고 만지거나, 갑자기 만지는 경우에만 성립하고 그마저도 피해자가 예상할 수 있고 저항하지 않으면 무죄가 되는 거예요. 

▷ 한수진/사회자: 

강제 추행죄의 요건을 너무 엄격하게 본다는 지적, 여기에 해당하는 것이군요. 

▶ 임제혁 변호사: 

네, 강제추행은 정말 쉽게 말해서 “내 의사에 반하는 신체접촉, 유형력 행사로 성적인 불쾌감을 일으키는 행위”인 것입니다. 지나가는 행인의 엉덩이를 만지는 것도, 다닥다닥 붙어서있는 지하철에 남의 가슴을 손으로 훑는 행위도, 남녀 간에 부르스를 추다가도 부르스를 넘어 가슴을 더듬는 것도 전부 강제추행, 소위 성추행에 해당하는 것이고, 대법원도 이런 행위들은 강제추행으로 보았어요. 피해자가 항거를 했는지 여부, 예상가능 했는지 여부, 피해자가 항거불능의 상태에 빠졌는지 여부는 문제되지 않는 거예요. 그런데 자꾸 그 요건을 엄격하게 보려는 경향을 법원이 보이고 있습니다. ▷ 한수진/사회자: 

그런데, 피해자가 추행을 예상할 수 있었는데도 적극적으로 제지하지 않았다. 이것이 무죄 이유가 될 수 있는 건가요?

▶ 임제혁 변호사: 

납득하기 어렵구요. 납득하기 어려운 이유는 법원이 “법이 정하고 있지 않은 요건들을 들어 유무죄를 가리고 있다”는 것입니다. 

▷ 한수진/사회자: 

그럼 피해자가 항거를 했냐, 이런 것은 법에 없는 내용인가요?

▶ 임제혁 변호사: 

법조문 어디에도 “피해자가 항거를 하는 데에도 불구하고”라던가“피해자를 항거불능의 상태로 만들어”같은 요건은 없어요. 더욱 황당한 것은,“피해자가 예견이 가능한 상태에서 적극적으로 저항하지 않았다”는 부분은 궤변이에요. 술 마시다가 싸움이 났어요. 욕지거리가 오가더니 물건을 던지는 상황이 되었어요. 누구도 말리지 않아요. 상대방이 절 때릴 건 뻔해요. 그런 상황에서 얻어맞았어요. 이래도 폭행이 아니에요? 비싼 집에 문열어두고 나가면 도둑 들어요. 당연히 예견가능 하잖아요.

그런데 잠간 집 앞에 세워둔 차에 물건 가지러 가느라 문을 열어두고 갔어요. 그 사이에 누가 들어와서 물건 가져가면 그거 도둑질 아닌가요? 다 범죄에요. 예견가능성이니 항거여부는 죄의 성립과 하등의 관계가 없는 거예요. 쌍방의 과실을 논하는 민사사건이 아니라 잘못한 사람을 처벌하는 형사사건이거든요. 

▷ 한수진/사회자: 

그런데 이번 판결의 논리대로라면, 만약에 이 상황에서 피해자가 적극적으로 제지하거나 저항했다면 판결이 달라지게 되겠네요?

▶ 임제혁 변호사: 

그래서 말이 안 된다는 거예요. 피해자의 태도에 따라서 범죄의 성립여부가 달라진다는 것은 특수한 경우 외에는 없고요, 없어야 됩니다. 

▷ 한수진/사회자: 

그 특수한 경우는 무엇인가요?

▶ 임제혁 변호사: 

너무 당연한 경우에요. 누가 제 물건을 맘대로 가져가서 안 돌려주면, 도둑질이에요, 절도죠. 그렇죠? 그런데 제 허락을 받고, 제가 가져가써라, 돌려줄 필요 없다 이러면 도둑질이 아닌 거예요.

성적인 영역도 마찬가지에요. 남의 엉덩이나 가슴을 허락 없이 만지면 강제추행이에요. 그런데 허락된 상황에서 이루어지면 절대로 강제추행이 성립될 수 없어요. 즉 개인적 이익과 관련되는 부분에 대하여 명시적이든 묵시적이든 승낙이 있는 경우에는 범죄의 성립여부가 달라질 수 있어요. 그런데 그 이외의 경우에는 피해자의 태도는 고려할 게 아니에요. 

▷ 한수진/사회자: 

이번 사건에서는 처제가 형부에게 승낙을 한 경우가 아니죠?

▶ 임제혁 변호사: 

물론이죠. 적극적인 저항을 하지 않았다는 것을 승낙에 해당한다고 볼 수는 없는 거잖아요. 더더욱 묵시적 승낙으로 볼 수도 없어요. 처제가 형부가 더듬는게 싫어서 다른 방으로 갔어요. 이 정도면 싫다는 의사, 적어도 내가 당신이 날 더듬는 걸 승낙하는 게 아니다, 라는 의사는 충분히 표시한 거 아닌가요? 그런데 또 쫓아와서 만지면, 이거야 말로 범죄지, 애먼 피해자인 처제의 적극적 저항이니 예견가능성을 운운할 문제가 아니죠. 

▷ 한수진/사회자: 

강제추행 등을 당했을 때 어떻게 대처해야 법적인 보호를 받을 수 있는 건가요?

▶ 임제혁 변호사: 

 지금 우리 법원이 왕왕 성추행과 관련하여 시대에 역행하는 판단을 내놓고 있어 확실한 법적인 보호를 위해서는 보수적인 접근이 일단 필요할 것 같습니다. 일단 본인의 의사에 반하는 신체접촉이 있었다면, 분명한 의사표시를 해야 될 것 같습니다. 의사표시를 하고 바로 신고를 하는 것이 좋을 것입니다. 이상하게 법원에서 피해자의 태도를 문제 삼는 판결을 내고 있어서 말이지요.

그리고 고소, 고발을 할 경우에 단순한 강제추행만을 염두에 둘 것이 아니라 업무상 위력에 의한 것인지, 공중밀집장소에서의 추행인지, 그리고 준강제 추행에 해당하는 지 역시 검토가 필요할 것 이구요. 결국 법원이 강제추행의 요건을 명확히 하지 않은 채 그 요건을 강화시키고 있어 오히려 피해자에게 더 부담을 지우는 꼴이 되는 것 같습니다. 

▷ 한수진/사회자: 

네, 오늘 설명 잘 들었습니다. <법은 이렇습니다> 법무법인 메리트, 임제혁 변호사와 함께 했습니다.